Jueces de cacería
Profesor de Derecho Constitucional y exletrado del Tribunal Constitucional
El Tribunal Supremo ha salido de cacería. Esta vez van a por el fiscal general del Estado. Ya conocemos la dinámica: el Partido Popular señala, los jueces disparan y la prensa de derechas machaca. Ya andan diciendo los opinadores conservadores que es inédito tener a un fiscal general investigado por un delito. Y, sin embargo, cualquiera que conozca de cerca lo que está sucediendo solo puede pensar que lo inédito es tener un poder judicial tan politizado. Y con tan poco desapego a la ley y el derecho como para usarlos constantemente con fines políticos.
La acusación en sí ya planteaba dudas: el Tribunal Supremo decidió investigar a Álvaro García Ortiz por si hubiera difundido mensajes privados de un ciudadano. Objetivamente no hay ningún indicio de que haya sucedido algo así; si hubiera pasado, es dudoso que fuera delito; y si lo fuera, nada sugiere que él sea el responsable.
No es evidente que haya delito porque no está claro que los correos de un abogado intentando llegar a un acuerdo con la Fiscalía sean, ni deban ser, documentos reservados. En muchos países esas negociaciones son públicas e incluso en el nuestro es difícil encontrar argumentos para defender su carácter reservado, pues se negocia un acuerdo que van a ratificar los tribunales. En este caso, además, parece que fue el propio abogado el que difundió en primer lugar los correos que, en ese momento, habrían dejado de ser privados.
Si creyéramos, sin embargo, que aún lo eran y que se cometió un delito al filtrarlos a la prensa, desde luego lo que no se conoce por ahora es ni el más mínimo indicio de que el autor de tal filtración sea el propio fiscal general del Estado.
No hay, desde luego, indicios suficientes para iniciar una investigación contra Álvaro García Ortiz. En el asunto no consta ni un solo dato que sugiera su implicación en la filtración. Ni uno. Si en vez de ser fiscal general del Estado nombrado por el Gobierno socialcomunista hubiera sido un agente de Policía grabado en video agrediendo sin razón a un manifestante indefenso, les aseguro que casi ningún juez de España vería indicios suficientes para investigarlo por nada. Al fiscal comunista lo van a investigar a ver si encuentran algo de qué acusarlo los mismos jueces que creen que nunca hay bastantes pruebas para empezar a investigar a un policía... o a un compañero.
El propio presidente de la Sala segunda del Tribunal Supremo que ha abierto esta investigación, don Manuel Marchena -al que algunos jueces llaman, no sé con cuánto fundamento, el gran filtrador- ha reconocido en público a veces que en su sala se filtran documentos reservados. Y nunca ha abierto ninguna causa para investigar a nadie allí. Así que no es disparatado que la ciudadanía piense que estamos ante una cacería política.
Por si tuviéramos dudas, está semana el juez instructor designado por el Supremo se ha descolgado con una medida inexplicable jurídicamente: ha ordenado a la Guardia Civil incautar todos los dispositivos y todos los correos de la Fiscalía general del Estado durante los últimos ocho meses.
Estamos ante una de las medidas más disparatadas y desproporcionadas imaginables. A pesar de que no hay indicios, el juez decide acceder no ya a los correos de las horas o días en que se produjeron las filtraciones, sino a todo lo que se ha hablado y discutido en la Fiscalía en los últimos meses. Durante doce horas los agentes recopilaron todo tipo de material delicado que después se llevaron para analizar. El instructor del Supremo va a tener así acceso a todas las investigaciones del fiscal general de España, hasta a las más delicadas. A todos sus documentos y mensajes fijando su estrategia en cualquier caso judicial. A todas las pruebas, hasta las más sensibles, recabadas en todo tipo de asuntos criminales. El perjuicio que se le puede hacer a la institución es imprevisible... como si el objetivo del juez fuera no ya investigar una filtración sino enterarse de todos los secretos de la Fiscalía en busca de quién sabe qué. Un auténtico atentado a la separación de poderes que, como todos los que cada vez con más frecuencia cometen nuestros jueces, va a quedar impune.
A la justicia se la suele representar como una señora con los ojos vendados. Se supone que para no ver a quienes comparecen ante ella y tratarlos a todos por igual. Esa idea le parecería ridícula a muchos jueces españoles: si no ven a quien tiene delante, ¿cómo van a saber si es de los suyos? Para ellos no tiene sentido disponer del terrible poder que el Estado de Derecho les otorga a los magistrados si no pudieran utilizarlo para defender a los partidos políticos con los que comulgan y atacar al resto.
La falta de imparcialidad objetiva se está volviendo, por desgracia, una de las señas de identidad de la Justicia española. Nuestros jueces acceden a sus puestos demostrando exclusivamente que tienen muy buena memoria. No sólo no se les exige ser capaces de aplicar sus conocimientos en la práctica, sino que, sobre todo, no reciben ningún tipo de formación acerca de cómo debe comportarse un juez democrático y de la importancia de aparecer ante la sociedad como árbitros neutrales que aplican las normas con imparcialidad.
A su pésima formación en estos temas se suma ahora la poca vergüenza. La rutina de centenares de jueces españoles incluye pasarse un rato por la mañana en alguna red social, desde sus despachos, insultando al Gobierno, a los progres y a cualquiera que no piense como ellos. Cuando se han desahogado así, entran en sala y se disponen a impartir justicia, pretendiendo que creamos que lo hacen con imparcialidad. Tuvieron el descaro de manifestarse, vestidos con las togas que solo deben usar para su trabajo, contra una ley demasiado conciliadora que discutía el Parlamento.
En estas circunstancias a los profesores de Derecho cada vez nos cuesta más trabajo explicar el sistema judicial español en el marco de la Constitución sin caer en el terreno de la ficción. Es ridículo pensar que el juez que ve terrorismo en empujar un carrito de aeropuerto si lo hace un independentista, el que cada día inventa un delito nuevo contra la mujer del presidente del Gobierno o el que incauta sin fundamento toda la documentación del fiscal general del Estado actúan como jueces y no como soldados de una ideología política.
El acoso al fiscal general es solo la más reciente de sus cacerías políticas. Y cuando los jueces salen de cacería lo mejor que hacen los inocentes y la ley es esconderse. Porque van a por ellos.
La rana y el Supremo escorpión
¿Conocen el cuento de la rana y el escorpión? El escorpión propone a la rana que le ayude a cruzar el río; la rana desconfía y le expresa su temor a que la mate clavándola el venenoso aguijón. El escorpión la tranquiliza en los términos de que de hacer algo así, él también moriría, ahogado en la corriente. Inician la travesía y, a mitad de camino, el escorpión clava su aguijón en la rana. Ella, mientras los dos agonizan arrastrados por las aguas, le pregunta la razón. Él responde: “Lo siento, ranita, es mi naturaleza, no he podido evitarlo”.
Este relato que define la falta de lógica que acompaña en ocasiones a la maldad intrínseca y, en otras, al absurdo más completo, me recuerda a lo que sucede en la Sala II del Tribunal Supremo en la tramitación de determinados procedimientos. Me refiero a lo de clavar el dardo envenenado sin contemplaciones en quien corresponda, incluso sin aplicar adecuadamente las normas, en apariencia, aunque con ello se liquide el concepto de lo que la Justicia representa y aunque se trate de un servidor público que lleva a sus espaldas la carga de defensa del Estado.
Hace unos años no hubiera imaginado tal desarrollo y desmedro de algo que resulta esencial en la vida de la ciudadanía, como es la Justicia, concepto que en nuestro país se ha ido degradando desde hace, más o menos, 15 años, a marchas forzadas, pero, ahora, comienzo a sospechar que sí, que quizás sea su naturaleza, al menos en determinadas élites y en determinados administradores de aquella.
De otro modo, no logro comprender lo que está ocurriendo en estos precisos momentos con el Fiscal General del Estado. Creo que este es un buen ejemplo de tal disposición a inmolar una institución por razones espurias, en cuya definición convergen intereses internos y externos que, al final, nos afectan negativamente a todos.
El Supremo en acción
El día 30 de octubre, a la vez que se iban conociendo las primeras dramáticas consecuencias de la dana (desde aquí, toda mi solidaridad con las víctimas) la coincidencia hizo que me encontrara en la Fiscalía General del Estado para asistir a la presentación del número 13 de la Revista del Ministerio Fiscal, y allí fui testigo de algo insólito. Componentes de la UCO, asistidos de la letrada de la administración de justicia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, estaban practicando una “entrada y registro” en el despacho oficial del Fiscal General del Estado. Debo reconocer que me tuve que pellizcar para cerciorarme de que aquello no era una pesadilla. Pregunté al ex fiscal de la Corte Penal Internacional, Luis Moreno Ocampo (presentador de la Revista), si estaba presente el magistrado Ángel Hurtado, instructor de la causa contra el Fiscal General y me dijo que no, como tampoco estaba el abogado del interesado, y además parecía que no se había notificado el auto que autorizaba la medida a la fiscal encargada del caso, a la sazón la Teniente Fiscal del TS ( dicho sea de paso, esa notificación es preceptiva). Mas que una acción judicial, parecía una acción encubierta (solo faltaban los pasamontañas ocultando el rostro de los agentes).
De modo resumido, el Tribunal Supremo ha dado vía libre a investigar el origen de un correo que se publicó en cuatro medios informativos, La Sexta, El País, elDiario.es y la Cadena Ser, que intentaba dejar al descubierto el bulo del jefe de gabinete de Isabel Díaz Ayuso, en el sentido de que su pareja, Alberto González Amador –quien, según las informaciones conocidas, habría reconocido la autoría de un presunto delito contra la Hacienda Pública–, había recibido una oferta de conciliación por parte de la Fiscalía, afirmación que no era cierta. Curiosamente, nadie se había preocupado de la filtración, al parecer con el mismo origen, del correo que en ese sentido había publicado previamente el diario El Mundo.
Imagino que todo este asunto podría estar encaminado a conseguir una eventual nulidad de los cargos que pesan sobre el citado posible defraudador. Así las cosas, la Sala Segunda admitió a trámite la querella interpuesta por el señor González Amador y por entidades como Manos Limpias, inevitable artífice de oportunas demandas y querellas cuando el PP lo necesita, y la Fundación Foro Libertad y Alternativa, en la que figuran, entre otros, Alejo Vidal Quadras o Jaime Mayor Oreja, de cuyo talante ultraconservador nadie duda.
Este modo de actuar no es nuevo para mí. Me recuerda y me trae al presente la arbitrariedad y parcialidad con la que se procedió conmigo
La Sala Segunda encargó la instrucción al magistrado Hurtado, quien hace unos años alcanzó la fama por su voto particular en la Sala Penal de la Audiencia Nacional, en contra de que el PP presentara mácula alguna en relación con el caso Gürtel, en una sentencia que luego sería refrendada de arriba abajo por sus ahora compañeros del Supremo. Y le encargó que aclarase la presunta revelación de secretos referida a la fecha del 13 de marzo.
Dudoso registro
Presa de vehemente diligencia, más allá de lo acordado y de lo que la ley dicta, el magistrado instructor envió a la caballería, representada en este caso por investigadores de la UCO, los cuales penetraron en la fecha indicada en las dependencias de la Fiscalía General del Estado, mediante un auto que permitía a los funcionarios policiales el acceso a los correos electrónicos y los WhatsApp del investigado y, además, instaba al clonado de ordenadores, servidores, teléfonos móviles, tabletas, USB, en fin, todo lo que encontraran. Por cierto, cualquier juez que hubiera dictado una resolución de similares características habría recibido, cuando menos, el correctivo de la anulación de la medida por desproporcionada y falta de garantías básicas. ¡Veremos qué pasa!
El registro, desde mi punto de vista, adolece de varios defectos legales entre los cuales me llama la atención que se especifique que el mismo se llevara a cabo sin necesidad de la presencia del abogado
El registro, desde mi punto de vista, adolece de varios defectos legales, entre los cuales me llama la atención que se especifique que el mismo se llevará a cabo sin necesidad de la presencia del abogado porque, según el instructor, no hace falta al estar el interesado presente. Esto, desde el punto de vista del derecho de defensa, es una barbaridad. En mis casi 32 años de juez instructor no he visto algo así jamás. La presencia del abogado designado (el auto de incoación de DP lo notifican al interesado a las 09:30 y en él le dicen que nombre letrado. Dos horas después, sin cerciorarse de si lo había nombrado o no, la Comisión Judicial estaba practicando el registro) es necesaria para garantizar los derechos que todo investigado tiene. Fíjense que cuando se acuerda esa medida en un despacho de abogados debe darse cuenta previa al Colegio de Abogados para que esté presente uno de sus colegiados). Menos mal que cuando se presentó posteriormente el Abogado del Estado que ejerce la defensa se le permitió entrar, como al fiscal (al que no se le había notificado previamente, como es preceptivo).
Otro aspecto que me parece particularmente reseñable es la extensión desproporcionada del periodo de observación del contenido, desde el 8 de marzo hasta el día 30 de octubre, lo que excede sobremanera lo que se está investigando. Por tanto, resulta prospectivo y general. ¿Por qué no se centró en los días anterior y posterior al supuesto envío del correo? ¿O en los inmediatos? Ello me hace dudar de la legalidad de la acción.
Hay otro aspecto de relevante entidad y especial riesgo. Al llevarlo hasta el 30 de octubre y haberse extendido la incautación a todos los dispositivos y documentación existentes, se están afectando espacios que deberían estar vedados por su contenido: secretos, investigaciones, relaciones institucionales, internacionales, personales). No olvidemos que la Fiscalía General del Estado vela por la legalidad en asuntos excepcionalmente comprometidos. Sus indagaciones, sus actuaciones, deben ser reservadas por su cariz delicado. Y la dación de cuenta de los diferentes fiscales sobre causas de especial trascendencia del artículo 25 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Todo ello me lleva a preguntar: ¿Qué se estaba buscando? Se diría que hay una intención de expandirlo a eventuales hallazgos casuales (se menciona específicamente). Es decir: “Pues ya que tenemos todo esto aquí, vamos a ver si salen otras cositas de interés que puedan servir para iniciar diferentes investigaciones”.
Pero lo peor fue la ausencia del magistrado instructor. Es cierto que no es preceptiva, pero ¿qué tenía Su Señoría más importante que estar presente y dirigir el registro para expurgar sobre la marcha todo lo que no se refiriera a la causa? ¿Dónde está la inmediación, dónde el respeto institucional entre el Supremo y la FGE?
De nada me sirve que, posteriormente, el magistrado Ángel Hurtado decidiera, el 8 de noviembre, acotar la investigación de contenidos a solo seis días, del 8 al 14 de marzo. Para entonces, si es que algo especial se buscaba, ya estaría localizado… entre otras muchas informaciones probablemente de alta seguridad nacional, que se han puesto a disposición de manera arbitraria, cuando menos, de terceros que no deberían haber accedido a ellas.
Solo la nulidad radical de lo actuado restañaría mínimamente el daño producido, amén de haber quedado contaminado el resultado y todo el material de la propia causa.
Indefensión
Algunas cosas más me preocupan; ¿Quién y cómo está realizando el expurgo? ¿Lo está haciendo la UCO? Sería una barbaridad poner en manos de esta unidad toda esa información y atentaría contra la legalidad, incluso la que exceda de objeto de las causas en los días finalmente fijados. Por esta razón y por lo extremadamente sensible de los contenidos, esa revisión debería hacerse en presencia de la defensa y de la fiscalía, y en el mismo momento extraer y eliminar cualquier cosa que no se refiera a los hechos que interesen. Sin olvidar que, al haberse entregado las claves, esa unidad ha tenido acceso real o potencial, incluso ahora, a toda la información que se genere por parte del fiscal general.
La única forma de haber impedido el daño, una vez que se autorizó el registro, es que el magistrado hubiera estado presente en el mismo y, sobre la marcha, haber ido expurgando lo que no se refiriera a la causa y se le devolviera de forma inmediata al interesado. Desconozco si el magistrado instructor (la causa es secreta) está dirigiendo personalmente esa operación, pero si no lo ha hecho se sumaría una nueva causa de desasosiego en este disparatado procedimiento. Debería haber estado en el registro y en el expurgo, además, por lealtad institucional y para cumplir con su deber de inmediación.
El investigado ha quedado indefenso. La Sala de Apelación, ante el recurso interpuesto, debería suspender la apertura del material informático intervenido hasta que se produzca la resolución de aquel. En todo caso, el perjuicio puede ser, y de hecho ya lo es, irreparable.
Este modo de actuar no es nuevo para mí. Me recuerda y me trae al presente la arbitrariedad y parcialidad con la que se procedió conmigo, como se ha encargado de dictaminar y poner negro sobre blanco el Comité de Derechos Humanos de la ONU en 2021, respecto de aquella Sala Segunda del TS que en 2012 sentenció mi inhabilitación por haber acordado la interceptación de las comunicaciones de los principales implicados en la trama Gürtel que estaban en prisión, a pesar de haber preservado cuidadosamente el derecho de defensa, cosa que no hizo con el siguiente instructor del caso, que no solo ratificó mi decisión sino que la amplió. ¿Saben por qué me condenaron? Según la sentencia por prevaricación, simplemente por interpretar la ley de una forma adecuada y proporcional. Aún sigo esperando ser reparado.
En el caso presente, no olvidemos que al haber extendido el juez en su auto el registro hasta el 30 de octubre de 2024 y el auto de aceptación de competencia de la Sala sobre los investigados, días antes, los fiscales afectados podrían estar comunicándose con sus respectivos abogados y por ende el registro afectar al derecho de defensa cuya preservación no se ha realizado de forma alguna, hasta la fecha.
No sé. Puede pasar que, al final, algunos supremos profesionales acaben como el escorpión, ahogados en la ignominia del daño que un mal juez puede llegar a inferir.
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